Le sort des salariés lors d'une cession d'entreprise

L'article L. 1224-1 du Code du travail constitue la pierre angulaire de la protection des salariés lors d'une cession d'entreprise. Ce texte, issu de la transposition de la directive européenne 2001/23/CE du 12 mars 2001, pose le principe du transfert automatique des contrats de travail en cas de modification de la situation juridique de l'employeur.

Le texte de l'article L. 1224-1

« Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. »

Les conditions d'application

Pour que l'article L. 1224-1 s'applique, trois conditions cumulatives doivent être réunies :

•Une entité économique autonome : un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre (définition issue de la jurisprudence de la CJUE, arrêt Süzen du 11 mars 1997)

•Le transfert de cette entité : l'entité doit être effectivement transférée au nouvel employeur. Un simple changement d'actionnariat (cession de titres) ne constitue pas un transfert d'entité au sens strict, mais la jurisprudence l'assimile dans la plupart des cas

•Le maintien de l'identité de l'entité : l'entité transférée doit poursuivre la même activité ou une activité similaire après le transfert

Champ d'application selon le type de cession

•Cession de fonds de commerce (Cession de fonds de commerce : guide complet) : l'article L. 1224-1 s'applique de plein droit. Tous les contrats de travail sont automatiquement transférés au cessionnaire

•Cession de parts sociales (Cession de parts sociales : procédure et formalités) ou d'actions (Cession d'actions de SAS : mode d'emploi) : l'employeur ne change pas (c'est la société qui reste l'employeur), mais l'article s'applique en cas de modification substantielle de l'organisation

•Fusion-absorption : l'article s'applique de plein droit, la société absorbante devenant le nouvel employeur (article L. 236-1 du Code de commerce)

•Location-gérance : l'article s'applique lors de la mise en location et lors de la reprise du fonds par le bailleur

Le caractère d'ordre public

L'article L. 1224-1 est d'ordre public : ni le cédant, ni le cessionnaire, ni les salariés ne peuvent y déroger par convention. Cela signifie que :

•Le protocole de cession ne peut pas prévoir l'exclusion de certains salariés du transfert

•Les salariés ne peuvent pas renoncer à leur droit au transfert

•Le cessionnaire ne peut pas subordonner l'acquisition à la non-reprise de certains salariés

•Toute clause contraire est réputée non écrite

Le transfert prévu par l'article L. 1224-1 emporte des conséquences juridiques précises sur les contrats de travail et les droits des salariés.

Le maintien intégral des conditions de travail

Le cessionnaire est tenu de reprendre les contrats de travail dans leur intégralité, avec l'ensemble des droits et obligations qui y sont attachés :

•Ancienneté : l'ancienneté acquise chez le cédant est intégralement reprise par le cessionnaire. Elle produit tous ses effets pour le calcul des droits (indemnités de licenciement, préavis, primes d'ancienneté)

•Rémunération : le montant et la structure de la rémunération sont maintenus (salaire de base, primes contractuelles, avantages en nature)

•Qualification et fonction : le salarié conserve sa qualification professionnelle et ses fonctions

•Lieu de travail : le lieu de travail ne peut être modifié que dans les limites du secteur géographique (jurisprudence Cass. soc.)

•Temps de travail : la durée et les horaires de travail contractuels sont maintenus

•Clause de non-concurrence : les clauses de non-concurrence contenues dans les contrats de travail sont transférées au cessionnaire

Les obligations transférées au cessionnaire

Le cessionnaire hérite de l'ensemble des obligations de l'ancien employeur :

•Paiement des salaires : le cessionnaire est responsable du paiement des salaires à compter du jour du transfert. En revanche, les salaires dus avant le transfert restent à la charge du cédant (sauf clause contraire dans le Le protocole d'accord de cession : guide pratique)

•Congés payés : le cessionnaire doit accorder les congés acquis mais non pris avant le transfert. Le cédant verse au cessionnaire l'indemnité compensatrice correspondante (sauf maintien du cédant dans l'obligation)

•Prévoyance et mutuelle : les contrats de prévoyance et de mutuelle du cédant cessent au jour du transfert. Le cessionnaire doit maintenir une couverture au moins équivalente (ANI du 11 janvier 2013)

•Formation professionnelle : les droits acquis au titre du CPF sont portables et ne sont pas impactés par le transfert. Les engagements de formation contractuels sont transférés

Les clauses et éléments non transférés

Certains éléments ne sont pas automatiquement transférés :

•Les usages et engagements unilatéraux : le cessionnaire peut les dénoncer en respectant la procédure de dénonciation (préavis suffisant, information individuelle des salariés, information des IRP)

•Les accords collectifs : ils sont mis en cause et continuent de produire leurs effets pendant 15 mois maximum (article L. 2261-14 du Code du travail)

•Le règlement intérieur : il est transféré mais peut être modifié par le cessionnaire en respectant la procédure légale (consultation du CSE, dépôt, publicité)

La situation des salariés protégés

Les salariés protégés (membres du CSE, délégués syndicaux, conseillers prud'homaux) bénéficient d'une protection renforcée lors du transfert :

•Le transfert d'un salarié protégé nécessite l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail (article L. 2414-1 du Code du travail)

•L'inspecteur vérifie que le transfert ne constitue pas une mesure discriminatoire

•En cas de refus d'autorisation, le cédant reste l'employeur du salarié protégé

•La protection continue à produire ses effets chez le cessionnaire

Si l'article L. 1224-1 protège les salariés en garantissant le maintien de leur contrat, il leur impose également certaines obligations.

Le droit à l'information

Les salariés ont le droit d'être informés du changement d'employeur. Cette information passe par plusieurs canaux :

•Information via le CSE : le Le rôle du CSE dans une opération de cession est obligatoirement informé et consulté sur le projet de cession (article L. 2312-8 du Code du travail). Les salariés sont informés par ce biais.

•Droit d'information préalable (loi Hamon) : dans les entreprises de moins de 250 salariés, les salariés doivent être informés du projet de cession au moins 2 mois avant la vente (Droit d'information des salariés en cas de cession). Ce droit vise à permettre aux salariés de présenter une offre de reprise.

•Information individuelle : si les conditions de travail sont modifiées (même de manière non substantielle), une information individuelle est recommandée

Le refus du transfert par le salarié

En principe, le salarié ne peut pas refuser le transfert de son contrat de travail en application de l'article L. 1224-1. La jurisprudence est constante sur ce point (Cass. soc., 14 mai 1997, n° 94-45.637) :

•Le salarié qui refuse de travailler pour le cessionnaire commet une faute pouvant justifier un licenciement

•Le refus du transfert ne constitue pas une démission

•Toutefois, si le transfert s'accompagne d'une modification substantielle du contrat (changement de lieu de travail hors secteur géographique, modification de la rémunération, changement de fonctions), le salarié peut légitimement refuser

Exception notable : les transferts partiels

Lorsque seule une partie de l'entreprise est transférée (cession d'une branche d'activité, externalisation), les salariés concernés peuvent contester leur affectation à l'entité transférée s'ils estiment ne pas relever de cette entité. La jurisprudence admet le droit du salarié à contester les critères de rattachement utilisés par l'employeur.

Les obligations du salarié transféré

Le salarié transféré est tenu :

•D'exécuter loyalement son contrat de travail auprès du cessionnaire

•De respecter les directives du nouvel employeur (pouvoir de direction)

•De se conformer au règlement intérieur du cessionnaire

•De respecter son obligation de confidentialité et, le cas échéant, sa clause de non-concurrence

La période d'essai

Le cessionnaire ne peut pas imposer une nouvelle période d'essai au salarié transféré. L'ancienneté acquise chez le cédant est prise en compte et la période d'essai est réputée accomplie.

Le licenciement avant ou après le transfert

Des règles strictes encadrent les licenciements en lien avec le transfert :

•Licenciement par le cédant avant le transfert : si le licenciement est motivé par le transfert lui-même, il est nul (article L. 1224-1). Le salarié est réputé être dans les effectifs au jour du transfert et peut demander sa réintégration auprès du cessionnaire

•Licenciement par le cessionnaire après le transfert : le cessionnaire peut licencier un salarié transféré, mais le motif ne peut pas être le transfert en tant que tel. Un licenciement économique est possible s'il est justifié par des difficultés économiques réelles ou par une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité (PSE et restructuration après une acquisition)

Certaines situations de cession présentent des complexités spécifiques en matière de transfert des contrats de travail.

La cession de titres (parts sociales ou actions)

En cas de Cession de parts sociales : procédure et formalités ou de Cession d'actions de SAS : mode d'emploi, l'employeur juridique ne change pas : c'est toujours la même société qui emploie les salariés. L'article L. 1224-1 ne s'applique donc pas stricto sensu.

Néanmoins, les conséquences pratiques sont significatives :

•Les contrats de travail se poursuivent sans aucune modification

•L'ancienneté, la rémunération et toutes les conditions contractuelles sont maintenues

•Les accords collectifs continuent de s'appliquer sans mise en cause

•Le CSE doit être consulté sur le projet de cession (Le rôle du CSE dans une opération de cession)

•Le droit d'information des salariés s'applique dans les entreprises de moins de 250 salariés

La cession partielle d'activité

Lorsque seule une partie de l'entreprise est cédée (branche d'activité, site, département), l'article L. 1224-1 s'applique aux salariés affectés à l'entité transférée :

•La détermination du périmètre des salariés transférés est une question de fait, appréciée au cas par cas par les tribunaux

•Les critères de rattachement sont : l'affectation principale du salarié, la nature des fonctions exercées, le rattachement hiérarchique

•Les salariés « partagés » (affectés à plusieurs entités) posent des difficultés particulières. La jurisprudence retient généralement le critère de l'affectation principale

•Le cédant et le cessionnaire peuvent convenir d'un périmètre dans le protocole de cession, mais le salarié conserve le droit de le contester

La liquidation judiciaire

En cas de cession dans le cadre d'une procédure collective (redressement ou liquidation judiciaire) :

•L'article L. 1224-1 s'applique, mais le tribunal de commerce fixe la liste des salariés transférés dans le jugement de cession (article L. 642-5 du Code de commerce)

•Le cessionnaire peut ne reprendre qu'une partie des salariés, les autres étant licenciés dans le cadre de la liquidation

•Les créances salariales antérieures au transfert sont couvertes par l'AGS (Association de Garantie des Salaires)

•Le cessionnaire n'est pas tenu par les dettes salariales antérieures au jugement de cession

Le transfert conventionnel

Dans certains cas, le transfert des contrats de travail ne résulte pas de l'article L. 1224-1 mais d'un accord entre les parties :

•Le transfert conventionnel nécessite l'accord exprès du salarié (Cass. soc., 7 juillet 2010, n° 09-40.435)

•Le salarié qui refuse le transfert conventionnel ne commet aucune faute

•Le refus ne constitue pas un motif de licenciement

•En pratique, le transfert conventionnel est utilisé pour les salariés qui ne relèvent pas du périmètre de l'article L. 1224-1 mais que le cessionnaire souhaite reprendre

Les salariés en CDD, intérim et contrats spéciaux

•CDD : transféré avec le contrat en cours. Le cessionnaire est tenu de le poursuivre jusqu'à son terme

•Contrats d'apprentissage : transférés avec maintien des conditions (article L. 6222-18 du Code du travail)

•Contrats aidés : les aides à l'emploi sont maintenues sous réserve d'un nouvel agrément

•Intérimaires : ne sont pas concernés par l'article L. 1224-1 car ils ne sont pas salariés de l'entreprise cédée

La gestion des aspects sociaux d'une cession nécessite une préparation minutieuse et une exécution rigoureuse.

Les due diligences sociales à conduire

Avant le closing, l'acquéreur doit réaliser une La due diligence sociale et RH avant une acquisition approfondie couvrant :

•La liste exhaustive des salariés avec leurs conditions d'emploi

•L'analyse des contrats de travail des cadres clés (clauses particulières, indemnités contractuelles)

•Le recensement des contentieux prud'homaux en cours et potentiels

•La vérification de la conformité aux obligations sociales (URSSAF, inspection du travail)

•L'évaluation des engagements de retraite et de prévoyance

•L'analyse des accords collectifs et de leur impact post-cession

La négociation des clauses sociales dans le protocole

Le Le protocole d'accord de cession : guide pratique doit prévoir des clauses spécifiques sur les aspects sociaux :

•Clause de garantie sociale : le cédant garantit la conformité de l'entreprise aux obligations sociales et s'engage à indemniser le cessionnaire en cas de passif social découvert post-closing

•Clause de transfert des congés : précision sur le traitement des congés payés acquis et non pris (versement d'une indemnité compensatrice par le cédant ou conservation de la provision)

•Clause de non-sollicitation : engagement du cédant à ne pas débaucher les salariés transférés pendant une durée déterminée

•Clause d'accompagnement : modalités de l'L'accompagnement du cédant après la cession, incluant les aspects RH

La communication aux salariés

Le plan de Communiquer avec les parties prenantes lors d'une acquisition doit inclure un volet spécifique pour les salariés :

•Information préalable du CSE conformément à la loi

•Annonce aux salariés le jour du closing

•Entretiens individuels avec les cadres clés

•FAQ répondant aux questions les plus fréquentes (emploi, rémunération, congés, ancienneté, mutuelle)

•Ligne d'écoute pour les questions individuelles

Les formalités administratives

Après le closing, le cessionnaire doit accomplir les formalités suivantes :

•Déclaration de succession d'employeur auprès de l'URSSAF

•Transfert des contrats de prévoyance et de mutuelle

•Mise à jour des affiliations aux caisses de retraite complémentaire

•Inscription au registre unique du personnel des salariés transférés

•Mise à jour des dossiers individuels des salariés

•Édition de nouveaux bulletins de paie au nom du cessionnaire

La sécurisation juridique

Pour minimiser les risques de contentieux, il est recommandé de :

•Se faire assister par un avocat spécialisé en droit du travail tout au long du processus

•Documenter soigneusement toutes les étapes du transfert (PV de consultation du CSE, courriers d'information, attestations)

•Constituer une provision pour risques sociaux dans la La garantie d'actif et de passif (GAP) expliquée

•Maintenir un dialogue ouvert avec les représentants du personnel

•Respecter scrupuleusement les délais légaux de consultation et d'information