Le rôle du CSE dans une opération de cession

Le comité social et économique (CSE), instauré par les ordonnances Macron du 22 septembre 2017, est l'instance unique de représentation du personnel dans les entreprises d'au moins 11 salariés. Son rôle dans les opérations de cession-acquisition est central et encadré par des dispositions d'ordre public dont le non-respect peut avoir des conséquences graves pour l'opération.

Le cadre légal

Le CSE dispose d'attributions générales en matière de consultation sur les décisions relatives à la marche générale de l'entreprise. L'article L. 2312-8 du Code du travail prévoit que le CSE est informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise, notamment sur :

•Les modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise

•Les conditions d'emploi, de travail et de formation professionnelle

•L'introduction de nouvelles technologies

•Les mesures prises en vue de faciliter la mise ou la remise au travail des travailleurs handicapés

Une opération de cession-acquisition relève directement de la première catégorie, quelle que soit sa forme (cession de fonds de commerce, cession de titres, fusion, apport partiel d'actif).

Les attributions spécifiques du CSE en matière de M&A

Au-delà des attributions générales, le CSE dispose d'attributions spécifiques :

•Droit d'alerte économique (article L. 2312-63) : le CSE peut déclencher une procédure d'alerte lorsqu'il a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise

•Droit de recours à un expert (article L. 2315-92) : le CSE peut se faire assister par un expert-comptable de son choix lors d'une opération de concentration

•Droit d'accès aux documents : le CSE a accès aux informations nécessaires pour exercer ses attributions, y compris les documents relatifs à l'opération de cession

L'obligation de confidentialité

Les membres du CSE sont tenus à une obligation de discrétion à l'égard des informations présentées comme confidentielles par l'employeur (article L. 2315-3 du Code du travail). Cette obligation est essentielle dans le contexte d'une opération M&A où la confidentialité est critique pour préserver la valeur de l'entreprise (L'accord de confidentialité (NDA) en cession d'entreprise).

Toutefois, cette obligation a des limites :

•L'employeur ne peut pas qualifier de confidentielles des informations qui sont de notoriété publique

•L'obligation de confidentialité ne peut pas être utilisée pour empêcher le CSE d'exercer ses attributions

•Les membres du CSE peuvent communiquer avec les salariés de manière générale sans révéler les informations confidentielles

La consultation du CSE sur un projet de cession-acquisition obéit à une procédure précise qui doit être scrupuleusement respectée.

Le moment de la consultation

Le CSE doit être consulté en temps utile, c'est-à-dire à un stade où son avis peut encore être pris en compte et influencer la décision. En matière de M&A, cela signifie :

•La consultation doit intervenir avant la réalisation définitive de l'opération (avant le Le closing d'une cession : checklist et pièges à éviter)

•Elle peut intervenir après la signature d'un Le protocole d'accord de cession : guide pratique sous condition suspensive de consultation du CSE

•La consultation ne peut pas être réduite à une simple formalité : le CSE doit disposer de suffisamment de temps et d'informations pour rendre un avis éclairé

Les informations à transmettre au CSE

L'employeur doit fournir au CSE des informations précises et écrites (article L. 2312-15) :

•La nature et les motifs de l'opération envisagée

•L'identité de l'acquéreur ou du cessionnaire

•Les conséquences de l'opération sur l'emploi (nombre de suppressions éventuelles, conditions de maintien des contrats)

•Les conséquences sur l'organisation du travail et les conditions de travail

•Les conséquences sur la politique sociale de l'entreprise (Le sort des salariés lors d'une cession d'entreprise)

•Le calendrier prévisionnel de l'opération

•Le projet de plan de sauvegarde de l'emploi, le cas échéant (PSE et restructuration après une acquisition)

Les délais de consultation

En l'absence d'accord collectif fixant les délais, le CSE dispose de délais préfixés pour rendre son avis (article R. 2312-6 du Code du travail) :

•1 mois à compter de la transmission des informations

•2 mois en cas de recours à un expert

•3 mois si le comité central d'entreprise et un ou plusieurs comités d'établissement sont consultés

À l'expiration de ces délais, le CSE est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif (article L. 2312-16). L'employeur peut alors réaliser l'opération.

Un accord d'entreprise peut prévoir des délais différents (plus courts ou plus longs), mais ils ne peuvent pas être inférieurs à 15 jours (article R. 2312-6).

L'avis du CSE

L'avis du CSE est consultatif : il ne lie pas l'employeur. Celui-ci peut réaliser l'opération même en cas d'avis négatif du CSE. Toutefois :

•L'avis du CSE doit être motivé et porter sur l'ensemble des dimensions de l'opération

•Un avis négatif argumenté peut avoir un impact médiatique et réputationnel

•L'employeur doit répondre de manière motivée aux observations du CSE

•L'avis est transmis aux parties à l'opération et peut être porté à la connaissance des salariés

La consultation en cas de groupe

Lorsque l'opération concerne une entreprise appartenant à un groupe, la consultation peut impliquer plusieurs niveaux :

•Le comité de groupe (si applicable) : informé de l'opération au niveau du groupe

•Le CSE central (entreprises à établissements multiples) : consulté sur les aspects stratégiques de l'opération

•Les CSE d'établissement : consultés sur les conséquences locales de l'opération

Le droit du CSE de se faire assister par un expert-comptable est l'un des droits les plus structurants dans le cadre d'une opération M&A. Il permet aux représentants du personnel de bénéficier d'une analyse indépendante de l'opération.

Les cas de recours à l'expert

L'article L. 2315-92 du Code du travail prévoit que le CSE peut se faire assister par un expert-comptable :

•De droit (prise en charge intégrale par l'employeur) :

- Lors des consultations récurrentes sur la situation économique et financière et sur la politique sociale

- En cas de licenciement économique collectif (dans le cadre d'un PSE et restructuration après une acquisition)

- En cas d'opération de concentration (fusion, scission, apport partiel d'actif)

•En cas de projet important modifiant les conditions de travail (prise en charge à 80 % par l'employeur et 20 % par le CSE, sauf accord plus favorable)

La mission de l'expert

Dans le cadre d'une opération M&A, l'expert-comptable du CSE a pour mission de :

•Analyser la situation économique et financière de l'entreprise et du groupe

•Évaluer les conséquences de l'opération sur l'emploi et les conditions de travail

•Analyser la Les 5 méthodes de valorisation d'entreprise retenue et le prix proposé

•Examiner le Rédiger un business plan de reprise d'entreprise de l'acquéreur et sa crédibilité

•Identifier les risques pour les salariés (restructurations, modifications des conditions de travail)

•Émettre des recommandations au CSE pour son avis

L'expert a accès à l'ensemble des documents nécessaires à l'accomplissement de sa mission. L'employeur ne peut pas lui opposer le caractère confidentiel des documents, mais l'expert est lui-même tenu à la confidentialité.

Les délais de réalisation

L'expert doit remettre son rapport dans les délais suivants (article R. 2315-47) :

•15 jours avant l'expiration du délai de consultation du CSE

•Ce qui laisse à l'expert environ 45 jours pour réaliser sa mission en cas de consultation avec expertise (délai de 2 mois)

En pratique, l'expert commence ses travaux dès sa désignation et organise des réunions de travail avec la direction et les conseils de l'acquéreur.

Le coût de l'expertise

Le coût de l'expertise est variable selon la complexité de l'opération :

•PME (< 50 salariés) : 10 000 à 25 000 euros

•PME (50-250 salariés) : 20 000 à 50 000 euros

•ETI (> 250 salariés) : 30 000 à 100 000 euros

L'employeur peut contester le montant des honoraires devant le juge judiciaire s'il estime qu'ils sont excessifs (article R. 2315-49).

L'impact de l'expertise sur le calendrier de l'opération

Le recours à l'expert allonge le délai de consultation d'un mois (passage de 1 à 2 mois). Cet allongement doit être anticipé dans le calendrier de l'opération :

•Si le closing est prévu sous condition suspensive de consultation du CSE, le délai total entre le signing et le closing doit intégrer la possibilité d'une expertise (minimum 2 mois)

•Si le closing ne dépend pas de la consultation du CSE, l'employeur peut réaliser l'opération à l'expiration du délai, même si l'expertise n'est pas terminée (le CSE étant alors réputé avoir rendu un avis négatif)

Le non-respect de l'obligation de consultation du CSE expose l'employeur et l'acquéreur à des sanctions civiles et pénales significatives.

Le délit d'entrave

Le fait de ne pas informer ou consulter le CSE sur une opération de cession constitue un délit d'entrave au fonctionnement du CSE (article L. 2317-1 du Code du travail) :

•Amende de 7 500 euros (personne morale : 37 500 euros)

•Possibilité d'emprisonnement d'un an pour les personnes physiques

•Le délit est constitué dès lors que l'obligation de consultation n'a pas été respectée, indépendamment de l'intention de l'employeur

La nullité des décisions

Les décisions prises en violation de l'obligation de consultation peuvent être annulées par le juge :

•Annulation de la décision de réorganisation

•Annulation des licenciements consécutifs à une restructuration non soumise au CSE

•Suspension de l'opération dans l'attente de la régularisation de la consultation

La Cour de cassation a jugé que la méconnaissance de l'obligation de consultation du CSE ne peut pas entraîner la nullité de l'opération de cession elle-même (entre le cédant et le cessionnaire), mais elle peut fonder des actions en dommages et intérêts au profit des salariés ou du CSE.

Le droit d'opposition et le référé

Le CSE dispose de voies de recours rapides pour faire respecter ses droits :

•Référé devant le président du tribunal judiciaire : le CSE peut demander en urgence la suspension de l'opération jusqu'à la régularisation de la consultation (article 835 du Code de procédure civile)

•Droit d'alerte : le CSE peut alerter la DREETS en cas de manquement de l'employeur à ses obligations

•Saisine du tribunal : le CSE, personne morale, peut agir en justice pour défendre ses prérogatives

Exemples de jurisprudence

La jurisprudence est abondante et constante sur l'obligation de consultation :

•Cass. soc., 16 avril 2008 : le défaut de consultation du comité d'entreprise sur une opération de fusion constitue un délit d'entrave, même si l'opération est bénéfique pour les salariés

•Cass. soc., 10 janvier 2017 : la consultation du CSE doit intervenir à un stade suffisamment précoce pour que l'avis puisse influencer la décision. Une consultation purement formelle après que la décision est prise est insuffisante

•Cass. soc., 30 septembre 2020 : le CSE est en droit de contester le caractère suffisant des informations transmises et de demander des compléments avant de rendre son avis

Recommandations pratiques pour l'acquéreur

Pour sécuriser l'opération, l'acquéreur doit s'assurer que :

•La consultation du CSE est intégrée dans le calendrier de l'opération dès le stade de la La lettre d'intention (LOI) : modèle et conseils

•Le Le protocole d'accord de cession : guide pratique prévoit une condition suspensive de consultation du CSE (ou à défaut, un engagement du cédant de mener à bien la consultation)

•Les informations transmises au CSE sont complètes et conformes aux exigences légales

•Le délai de consultation est respecté, y compris en cas de recours à un expert

•L'avis du CSE est recueilli et les observations sont traitées de manière motivée

La relation avec le CSE ne se termine pas avec la consultation pré-acquisition. Elle se poursuit et évolue pendant toute la phase d'intégration.

Le sort du CSE après l'acquisition

Le sort du CSE varie selon la nature de l'opération :

•Cession de titres (parts sociales ou actions) : le CSE reste en place, les mandats en cours se poursuivent jusqu'à leur terme normal. L'employeur juridique ne change pas.

•Cession de fonds de commerce : si l'entité transférée conserve son autonomie, le CSE se maintient. En cas de perte d'autonomie (intégration dans l'acquéreur), les mandats prennent fin et de nouvelles élections doivent être organisées.

•Fusion-absorption : le CSE de la société absorbée disparaît. Les mandats prennent fin au jour de la fusion. Le CSE de la société absorbante reprend les attributions pour l'ensemble du périmètre.

La négociation post-acquisition

L'acquéreur doit engager des négociations avec le CSE et les organisations syndicales sur plusieurs sujets :

•Harmonisation des accords collectifs : les accords de la cible mis en cause par le transfert (article L. 2261-14 du Code du travail) doivent faire l'objet de négociations de substitution dans les 15 mois suivant le transfert

•Intéressement et participation : mise en place ou harmonisation des accords (Épargne salariale et intéressement lors d'une reprise)

•Politique sociale : consultation annuelle du CSE sur la politique sociale de l'entreprise, intégrant les changements liés à l'acquisition

•Conditions de travail : consultation sur les modifications organisationnelles liées à l'intégration

Construire une relation constructive

La qualité de la relation avec le CSE est un facteur clé de succès de l'intégration (Intégration post-acquisition (PMI) : guide complet) :

•Transparence : informer régulièrement le CSE de l'avancement de l'intégration, des décisions prises et des résultats obtenus

•Écoute : prendre en compte les remontées du CSE sur le vécu des salariés et les points de friction

•Respect : respecter les prérogatives du CSE et ne pas chercher à le contourner

•Anticipation : prévenir le CSE en amont des décisions impactant les salariés, sans attendre la dernière minute

•Dialogue : instaurer un dialogue social constructif basé sur la recherche de solutions partagées

Le CSE comme allié de l'intégration

Un CSE bien informé et respecté peut devenir un véritable allié dans le processus d'intégration :

•Relais d'information auprès des salariés pour expliquer le projet et répondre aux inquiétudes

•Capteur de signaux faibles sur le climat social et les tensions naissantes

•Force de proposition pour améliorer les conditions d'intégration

•Légitimateur des décisions managériales auprès des équipes

À l'inverse, un CSE maltraité ou ignoré peut devenir un obstacle majeur :

•Blocage des consultations et allongement des délais

•Actions en justice (référé, délit d'entrave)

•Mobilisation des salariés contre le projet d'intégration

•Communication négative dans les médias et auprès des parties prenantes

La Communiquer avec les parties prenantes lors d'une acquisition doit inclure un volet spécifique pour les relations avec les IRP, avec des messages adaptés et un calendrier de consultation respectueux des obligations légales.