Earn-out dans les opérations internationales

L'earn-out est un mécanisme de complément de prix particulièrement utilisé dans les opérations de M&A internationales pour combler l'écart de valorisation entre cédant et acquéreur. Dans un contexte cross-border, ce dispositif revêt une complexité accrue en raison des différences juridiques, fiscales et culturelles entre les parties.

Définition et fonctionnement

L'earn-out (ou complément de prix conditionnel) est une clause du contrat de cession par laquelle une partie du prix est différée et conditionnée à la réalisation d'objectifs de performance post-cession. Ce mécanisme est détaillé dans notre guide complet sur l'L'earn-out dans une cession : fonctionnement et négociation.

Dans les opérations internationales, l'earn-out est utilisé dans environ 35 à 40 % des transactions, contre 20 à 25 % dans les opérations domestiques. Cette fréquence plus élevée s'explique par :

•L'asymétrie d'information renforcée entre un acquéreur étranger et une cible locale

•Les incertitudes liées à l'environnement réglementaire et économique du pays cible

•La nécessité de retenir le management local pendant la phase d'intégration

•Les différences de perception de la valeur entre des parties de cultures différentes

Statistiques de marché

Selon l'étude annuelle SRS Acquiom 2024 portant sur les opérations mid-market internationales :

•Durée moyenne des earn-outs internationaux : 24 mois (contre 18 mois en domestique)

•Part conditionnelle du prix : 20 à 35 % du prix total

•Indicateur le plus utilisé : EBITDA (52 %), chiffre d'affaires (28 %), indicateurs opérationnels (20 %)

•Taux de paiement intégral de l'earn-out : 58 % des cas

•Contentieux liés à l'earn-out : 22 % des opérations internationales (contre 15 % en domestique)

Ces statistiques soulignent l'importance d'une rédaction rigoureuse de la clause d'earn-out dans les Contrats M&A internationaux : droit applicable et arbitrage, avec des mécanismes de résolution des litiges adaptés au contexte international.

La rédaction de la clause d'earn-out dans un contrat de cession international doit être particulièrement soignée pour anticiper les sources de litige et protéger les intérêts des deux parties.

Définition des indicateurs de performance

Le choix des indicateurs (KPI) conditionnant le paiement de l'earn-out est crucial :

•EBITDA : indicateur financier le plus utilisé, mais sensible aux normes comptables locales (IFRS vs normes locales), aux retraitements et à la politique de gestion de l'acquéreur post-acquisition

•Chiffre d'affaires : plus objectif et moins manipulable, recommandé lorsque les parties anticipent des restructurations post-acquisition impactant la rentabilité

•Indicateurs sectoriels : MRR/ARR pour les entreprises SaaS (Céder une entreprise SaaS : métriques et valorisation), GMV pour l'e-commerce (Vendre un site e-commerce : valorisation et processus), utilisateurs actifs pour les applications mobiles (Valoriser et céder une application mobile)

•Milestones opérationnels : obtention d'autorisations réglementaires, signature de contrats clés, développement de produits

Normes comptables et méthodes de calcul

Dans un contexte international, la définition précise des normes comptables et des méthodes de calcul est essentielle :

•Référentiel comptable applicable (IFRS, US GAAP, normes locales)

•Périmètre de consolidation retenu pour le calcul

•Traitement des transactions intra-groupe (management fees, redevances, prix de transfert)

•Politique de provisionnement et de reconnaissance du chiffre d'affaires

•Taux de change applicable pour la conversion des résultats

Obligations de conduite (covenants)

La clause d'earn-out doit prévoir des obligations de conduite pour l'acquéreur pendant la période d'earn-out :

•Engagement de poursuivre l'activité dans des conditions normales (ordinary course of business)

•Interdiction de modifier artificiellement les résultats (shifting de revenus, accélération de charges)

•Obligation de maintenir les équipes commerciales et les budgets marketing

•Droit de regard du cédant sur les décisions impactant le calcul de l'earn-out

•Obligation de reporting périodique transparent

Clause de résolution des litiges

Le mécanisme de résolution des litiges est un point critique dans les earn-outs internationaux :

•Désignation d'un expert-comptable indépendant (Big Four ou cabinet reconnu internationalement) pour arbitrer les différends comptables

•Clause compromissoire prévoyant un arbitrage international (ICC, LCIA, SIAC) plutôt qu'une juridiction étatique

•Procédure d'escalade : discussion amiable, médiation, puis arbitrage

•Droit applicable clairement défini (et distinct du droit applicable au contrat principal si nécessaire)

Le traitement fiscal de l'earn-out dans un contexte international est d'une grande complexité, car il dépend à la fois du droit fiscal du pays du cédant et de celui de l'acquéreur, ainsi que des conventions fiscales applicables.

Qualification fiscale de l'earn-out

La qualification fiscale de l'earn-out varie selon les juridictions :

•En France : l'earn-out est qualifié de complément de prix et suit le régime fiscal de la cession (plus-value). La Fiscalité internationale des cessions d'entreprise prévoit que le complément de prix est imposé au titre de l'année de sa perception, selon le régime applicable à la plus-value initiale.

•Au Royaume-Uni : l'earn-out peut être traité comme un gain en capital (capital gains tax) ou comme un revenu (income tax) selon sa structuration. HMRC distingue l'earn-out « lié au prix » (capital) de l'earn-out « lié à l'emploi » (revenu, soumis à PAYE et NIC).

•Aux États-Unis : l'IRS applique le principe de l'open transaction ou du fixed price, avec un traitement différent selon la qualification de l'earn-out en complément de prix ou en rémunération déguisée.

•En Allemagne : l'earn-out est généralement traité comme un complément de prix, imposé à réception, avec possibilité de constituer une provision pour charge future.

Retenues à la source sur l'earn-out

Les paiements d'earn-out transfrontaliers peuvent être soumis à des retenues à la source dans le pays de l'acquéreur :

•Si l'earn-out est qualifié de complément de prix de cession, il suit le régime des gains en capital prévu par la convention fiscale applicable

•Si l'earn-out est requalifié en rémunération du travail (cas où le cédant reste employé), il est soumis à retenue à la source dans le pays où le travail est effectué

•Les conventions fiscales prévoient généralement que les gains en capital ne sont imposables que dans l'État de résidence du cédant

Optimisation fiscale de l'earn-out international

Plusieurs stratégies d'optimisation sont envisageables :

•Structuration de l'earn-out via une Créer une holding pour optimiser sa cession bénéficiant du régime des plus-values sur titres de participation

•Distinction claire entre le complément de prix (earn-out) et la rémunération du cédant pendant la période de transition (consulting fees)

•Choix de la devise de paiement de l'earn-out pour optimiser les effets de change

•Négociation d'un floor (montant minimum garanti) pour sécuriser le traitement fiscal

Le traitement comptable de l'earn-out en IFRS (IFRS 3 révisée) impose à l'acquéreur de comptabiliser la juste valeur estimée de l'earn-out au jour de l'acquisition, puis de réévaluer cette provision à chaque clôture. Les variations de juste valeur impactent le résultat de l'acquéreur, ce qui peut créer des divergences entre le traitement comptable et fiscal.

Les earn-outs internationaux sont une source fréquente de contentieux entre cédant et acquéreur, en raison de l'asymétrie d'information post-closing et des différences de pratiques entre juridictions.

Principales sources de litiges

Les litiges les plus fréquents portent sur :

•Manipulation des résultats : l'acquéreur modifie les politiques comptables, transfère des revenus vers d'autres entités du groupe, ou accélère des charges pour réduire l'earn-out

•Interprétation des normes comptables : divergences entre IFRS et normes locales dans le calcul de l'EBITDA ou du chiffre d'affaires

•Périmètre d'activité : l'acquéreur restructure l'activité de la cible (merger avec une autre entité, transfert de clients, changement de modèle commercial)

•Taux de change : fluctuations significatives de la devise entre la date du closing et la date de calcul de l'earn-out

•Force majeure : événements exceptionnels (pandémie, crise économique, changement réglementaire) impactant les résultats pendant la période d'earn-out

Jurisprudence internationale

Les juridictions traitent différemment les litiges liés aux earn-outs :

•En France : la Cour de cassation impose une obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat (article 1104 du Code civil), le cédant pouvant obtenir des dommages et intérêts si l'acquéreur a empêché la réalisation des objectifs

•Au Royaume-Uni : la High Court applique un devoir implicite de good faith plus limité, et tend à interpréter strictement les termes contractuels (cas Mayer v Hogan, 2023)

•Aux États-Unis : les tribunaux du Delaware sont la référence en matière de litiges M&A et appliquent le standard de l'implied covenant of good faith and fair dealing

Mécanismes de protection du cédant

Pour se prémunir contre les risques de litige, le cédant doit négocier :

•Des covenants stricts limitant la capacité de l'acquéreur à modifier les conditions d'exploitation

•Un droit d'audit des comptes servant de base au calcul de l'earn-out

•Un mécanisme de résolution rapide des litiges par un expert indépendant

•Un plafond et un plancher (cap and floor) pour encadrer les variations de l'earn-out

•Un mécanisme d'accélération du paiement en cas de revente de l'entreprise par l'acquéreur (acceleration clause)

Assurance earn-out

Le marché de l'assurance M&A propose désormais des produits couvrant le risque de non-paiement de l'earn-out. Ces polices, encore peu répandues, offrent une protection au cédant moyennant une prime représentant 3 à 8 % du montant assuré. Elles sont particulièrement pertinentes dans les opérations internationales où le risque de contentieux est plus élevé.

Compte tenu de la complexité et des risques inhérents aux earn-outs internationaux, plusieurs mécanismes alternatifs peuvent être envisagés.

Escrow et holdback

Le mécanisme d'escrow (séquestre) consiste à placer une partie du prix (généralement 10 à 20 %) auprès d'un tiers de confiance (banque ou avocat) pendant une durée déterminée. Contrairement à l'earn-out, le montant est fixe et n'est pas conditionné à des objectifs de performance :

•Plus simple à mettre en œuvre et à administrer

•Pas de risque de manipulation des résultats

•Sécurité de paiement pour le cédant (fonds déjà séquestrés)

•Utilisé principalement pour couvrir les risques de garantie d'actif et de passif

Vendor loan (crédit vendeur)

Le Le crédit vendeur : définition, avantages et risques peut être structuré comme une alternative à l'earn-out, avec un paiement différé du prix à échéances fixes :

•Montant et calendrier de paiement prédéfinis, indépendants des résultats

•Taux d'intérêt négocié (généralement 3 à 6 % dans le contexte de taux actuel)

•Garanties de paiement (nantissement des titres, caution bancaire)

•Traitement fiscal plus simple qu'un earn-out

Management equity plan

Une alternative intéressante à l'earn-out pour retenir le management est la mise en place d'un plan d'intéressement au capital :

•Attribution d'actions gratuites ou de stock-options au management retenu

•Alignement des intérêts sur le long terme (vesting sur 3-4 ans)

•Traitement fiscal potentiellement plus favorable (régime des plus-values)

•Pas de conflit entre cédant et acquéreur sur le calcul d'un earn-out

Vendor note convertible

La vendor note convertible combine les avantages du crédit vendeur et de la participation au capital :

•Le cédant consent un prêt à l'acquéreur pour financer une partie du prix

•Ce prêt est convertible en actions de l'acquéreur selon des conditions prédéfinies

•Le cédant conserve un upside en cas de succès de l'opération

•Mécanisme fréquent dans les opérations de Le LBO : racheter une entreprise avec levier internationales

Le choix entre ces différents mécanismes dépend du contexte spécifique de l'opération, de la confiance entre les parties et de l'alignement des intérêts. La Comment négocier le prix d'acquisition d'une entreprise doit explorer toutes ces options pour trouver le meilleur équilibre.