Contrats M&A internationaux : droit applicable et arbitrage

Les contrats de cession dans les opérations de M&A internationales diffèrent significativement des contrats domestiques français, tant dans leur structure que dans leur contenu. L'influence du droit anglo-saxon, la coexistence de plusieurs systèmes juridiques et la nécessité de sécuriser des parties issues de cultures différentes imposent une approche contractuelle spécifique.

L'influence du modèle anglo-saxon

Le modèle contractuel anglo-saxon s'est imposé comme le standard international en matière de M&A, même pour les opérations entre parties de droit civil. Les contrats internationaux adoptent généralement :

•Une structure détaillée avec des articles volumineux (contrats de 80 à 150 pages, contre 30 à 50 pages pour un contrat français classique)

•Des définitions exhaustives en préambule (30 à 50 pages de définitions)

•Des représentations et garanties (representations and warranties) détaillées

•Des conditions de closing (conditions precedent) précises

•Des mécanismes d'indemnisation (indemnification) structurés

Selon une étude de l'American Bar Association (ABA), les contrats de M&A internationaux mid-market contenaient en moyenne 42 catégories de représentations et garanties en 2024, contre 25 pour les contrats français classiques.

Structure type d'un SPA international

Le Share Purchase Agreement (SPA) international suit généralement la structure suivante :

•Préambule et définitions : identification des parties, glossaire des termes

•Objet de la cession : description des titres cédés, périmètre exact

•Prix et mécanisme d'ajustement : locked box ou completion accounts, Earn-out dans les opérations internationales

•Représentations et garanties : du vendeur et de l'acheteur

•Covenants pré-closing : engagement de conduire l'activité normalement

•Conditions suspensives : autorisations réglementaires, financement

•Indemnisation : mécanisme, plafonds, franchise, délais

•Clauses diverses : non-concurrence, confidentialité, droit applicable, juridiction

Le Le protocole d'accord de cession : guide pratique français et le SPA anglo-saxon poursuivent les mêmes objectifs mais avec des approches juridiques fondamentalement différentes. Le contrat international exige une rédaction plus détaillée car il ne peut pas s'appuyer sur un droit supplétif commun aux deux parties.

Le choix du droit applicable et du mécanisme de résolution des litiges est l'un des enjeux les plus stratégiques de la négociation d'un contrat M&A international.

Détermination du droit applicable

Le règlement Rome I (CE) 593/2008 régit le choix de la loi applicable aux contrats internationaux dans l'UE. Les parties sont en principe libres de choisir le droit applicable à leur contrat. En pratique, plusieurs facteurs influencent ce choix :

•Droit du pays de la cible : choix logique car la cible y est soumise pour le droit des sociétés, le droit du travail et le droit fiscal

•Droit anglais : fréquemment choisi pour les contrats internationaux en raison de sa prévisibilité, de sa flexibilité contractuelle et de la richesse de la jurisprudence en matière de M&A

•Droit français : choisi lorsque la cible est française et que le vendeur a un pouvoir de négociation suffisant

•Droit new-yorkais ou du Delaware : privilégié dans les opérations impliquant des parties américaines

Chaque système juridique a ses particularités en matière de M&A :

•Le droit français impose une obligation de bonne foi (article 1104 du Code civil) et un devoir d'information précontractuel (article 1112-1)

•Le droit anglais applique le principe du caveat emptor (l'acheteur assume les risques non couverts par les garanties contractuelles)

•Le droit allemand offre des garanties légales contre les vices cachés (Gewährleistung) qui s'ajoutent aux garanties contractuelles

Arbitrage vs juridiction étatique

Pour les opérations internationales, l'arbitrage est généralement préféré aux juridictions étatiques :

•CCI (Chambre de Commerce Internationale) : institution d'arbitrage la plus utilisée pour les litiges M&A internationaux, siège à Paris

•LCIA (London Court of International Arbitration) : privilégié pour les contrats en droit anglais

•SIAC (Singapore International Arbitration Centre) : pour les opérations en Asie-Pacifique

•DIS (Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit) : pour les opérations impliquant des parties allemandes

Avantages de l'arbitrage :

•Confidentialité des débats et de la sentence

•Exécution internationale facilitée (Convention de New York de 1958)

•Choix d'arbitres experts en M&A

•Neutralité du forum par rapport aux juridictions nationales

Inconvénients :

•Coût élevé (150 000 à 500 000 euros pour un arbitrage CCI mid-market)

•Durée significative (12 à 24 mois)

•Possibilités de recours limitées

Clauses hybrides et mécanismes complémentaires

Certains contrats prévoient des mécanismes complémentaires à l'arbitrage :

•Expert determination pour les litiges comptables et de valorisation (ajustements de prix, earn-out)

•Médiation préalable obligatoire avant l'arbitrage

•Injonctions provisoires devant les juridictions étatiques en cas d'urgence

•Forum shopping protections limitant le recours aux juridictions non convenues

Les représentations et garanties (representations and warranties ou R&W) constituent le cœur du contrat M&A international. Elles diffèrent significativement de la La garantie d'actif et de passif (GAP) expliquée française traditionnelle.

Différence entre R&W et GAP française

La GAP française est un mécanisme d'indemnisation autonome par lequel le vendeur garantit la consistance de l'actif net à une date donnée. Les R&W anglo-saxonnes sont plus étendues :

•Representations : déclarations de fait faites par le vendeur sur la situation de la cible (exactitude des comptes, absence de litiges, conformité réglementaire, etc.)

•Warranties : engagements contractuels du vendeur sur l'état de la cible

•Covenants : engagements de faire ou de ne pas faire entre le signing et le closing

Les R&W couvrent typiquement :

•Organisation et existence légale de la cible

•Autorisation et capacité de conclure le contrat

•Exactitude et sincérité des états financiers

•Absence de changement défavorable significatif (Material Adverse Change)

•Conformité fiscale et absence de passifs fiscaux

•Propriété et état des actifs corporels et incorporels

•Propriété intellectuelle et absence de contrefaçon

•Contrats significatifs et absence de défaut

•Conformité avec le droit du travail et les conventions collectives

•Conformité environnementale

•Conformité réglementaire et licences

•Conformité avec les lois anticorruption et sanctions

•Protection des données personnelles (RGPD et données personnelles lors d'une cession)

Disclosure schedule (annexe de divulgation)

Le vendor disclosure schedule est une annexe au contrat dans laquelle le vendeur divulgue les exceptions aux représentations et garanties. Les informations divulguées limitent ou excluent la responsabilité du vendeur :

•Divulgation spécifique (specific disclosure) : exception à une R&W précise

•Divulgation générale (general disclosure) : la data room dans son ensemble est considérée comme divulguée

•Fair disclosure standard : les informations doivent être divulguées de manière suffisamment claire pour qu'un acquéreur raisonnable puisse en évaluer l'impact

Le niveau de divulgation est un point de négociation majeur. L'acquéreur cherchera à limiter les divulgations générales, tandis que le vendeur cherchera à maximiser la portée de ses divulgations pour réduire son exposition.

W&I Insurance (assurance de garantie)

L'assurance W&I (Warranty & Indemnity Insurance) s'est généralisée dans les opérations internationales :

•Le marché européen de l'assurance W&I a atteint 8 milliards d'euros de primes en 2024

•La prime représente 1 à 3 % du montant assuré

•La franchise est généralement de 0,5 à 1 % de la valeur de la transaction

•L'assurance permet de réduire l'exposition du vendeur et de faciliter la négociation du prix

La détermination et l'ajustement du prix de cession dans un contrat M&A international font l'objet de mécanismes sophistiqués qui varient selon les traditions juridiques.

Locked box vs completion accounts

Deux mécanismes principaux coexistent dans les opérations internationales :

Locked box (mécanisme privilégié en Europe continentale, 65 % des opérations) :

•Le prix est fixé sur la base des comptes à une date de référence antérieure au signing (locked box date)

•Aucun ajustement de prix après le closing

•Protection contre les fuites de valeur (leakage) entre la locked box date et le closing : dividendes, management fees, prêts intra-groupe

•Simplicité et prévisibilité pour les deux parties

•Intérêt courant sur le prix (ticking fee) entre la locked box date et le closing

Completion accounts (mécanisme privilégié au Royaume-Uni et aux États-Unis, 70 % des opérations anglo-saxonnes) :

•Le prix est ajusté sur la base de comptes établis au jour du closing

•Ajustements typiques : dette nette (net debt), besoin en fonds de roulement (working capital), trésorerie (cash)

•Procédure de vérification et de contestation des completion accounts

•Plus complexe et source fréquente de litiges post-closing

Formule de prix type

La formule de prix dans un contrat international suit généralement le modèle suivant :

Prix = Valeur d'entreprise (Enterprise Value) - Dette nette au closing +/- Ajustement de BFR +/- Autres ajustements

Où :

•Enterprise Value est déterminée par application d'un Le multiple d'EBITDA : comment valoriser une PME ou d'une La méthode DCF expliquée simplement

•La dette nette inclut les emprunts financiers, les provisions, les engagements de retraite, moins la trésorerie

•L'ajustement de BFR compare le BFR effectif à un BFR normalisé convenu entre les parties

Earn-out et complément de prix

L'Earn-out dans les opérations internationales est fréquemment utilisé dans les contrats internationaux pour combler l'écart de valorisation. Sa rédaction dans un contrat international nécessite une attention particulière aux points suivants :

•Définition précise des indicateurs et du mode de calcul

•Normes comptables applicables et méthode de vérification

•Obligations de conduite de l'acquéreur pendant la période d'earn-out

•Mécanisme de résolution des litiges spécifique (expert comptable indépendant)

Mécanisme d'escrow

Le séquestre (escrow) d'une partie du prix est un mécanisme standard dans les opérations internationales :

•Montant : 10 à 20 % du prix de cession

•Durée : 12 à 24 mois, calée sur la durée des garanties

•Agent d'escrow : banque ou cabinet d'avocats international

•Conditions de libération : absence de réclamation ou accord des parties

Les contrats M&A internationaux comportent des clauses spécifiques qui n'existent pas ou sont moins développées dans les contrats domestiques français.

Material Adverse Change (MAC) clause

La clause MAC permet à l'acquéreur de se désengager de l'opération si un événement défavorable significatif affecte la cible entre le signing et le closing :

•Définition restrictive du MAC : changement ayant un impact négatif significatif et durable sur l'activité, la situation financière ou les résultats de la cible

•Exclusions habituelles : changements du marché, événements macroéconomiques, modifications législatives, pandémies

•Seuil de matérialité : généralement 10 à 20 % de l'EBITDA ou de la valeur nette

•Charge de la preuve : pesant sur l'acquéreur invoquant le MAC

En pratique, les MAC clauses sont rarement invoquées avec succès (moins de 5 % des cas selon les études empiriques), mais elles jouent un rôle dissuasif important.

Non-solicitation et non-compete

Les clauses de La clause de non-concurrence dans une cession dans un contrat international doivent être adaptées :

•Périmètre géographique : couvrant les pays où la cible opère

•Durée : 2 à 3 ans en général (encadrée par le droit de la concurrence dans l'UE)

•Activités visées : définition précise du périmètre d'interdiction

•Contrepartie financière : obligatoire en droit français pour les salariés, variable selon les juridictions pour les mandataires sociaux

Clause de droit applicable et forum

Comme analysé précédemment, ces clauses sont cruciales. Dans un contrat multi-juridictionnel, il est possible de prévoir :

•Un droit applicable principal pour le contrat de cession

•Des droits applicables différents pour certaines annexes (contrat de travail du dirigeant, TSA)

•Un forum principal (arbitrage CCI) avec des compétences subsidiaires (expert pour les litiges comptables)

Clauses fiscales spécifiques

Les clauses fiscales dans un contrat M&A international comprennent :

•Tax covenant (engagement fiscal) : couverture des risques fiscaux antérieurs au closing, souvent avec une durée alignée sur les délais de prescription fiscale locaux

•Tax indemnity : indemnisation spécifique pour certains risques fiscaux identifiés lors de la Due diligence cross-border : check-list complète

•Cooperation clause : obligation de coopérer en cas de contrôle fiscal post-acquisition

•Post-closing tax return : répartition des responsabilités pour les déclarations fiscales couvrant la période de transition

Clauses relatives aux salariés

Le traitement des salariés et du management fait l'objet de clauses spécifiques adaptées au contexte international :

•Retention bonus : primes de fidélisation pour les collaborateurs clés

•Management equity plan : plan d'intéressement au capital pour le management retenu

•Severance arrangements : indemnités de départ pour les dirigeants quittant l'entreprise

•Transition services : obligations de mise à disposition de personnel pendant la transition

Ces clauses doivent être conformes au droit du travail de chaque juridiction concernée, ce qui nécessite une validation par des avocats locaux. L'Pourquoi faire appel à un avocat en cession d'entreprise coordonnateur doit s'assurer de la cohérence d'ensemble du dispositif contractuel.