Responsabilité du dirigeant lors et après la cession

Le dirigeant d'entreprise qui prépare la cession de sa société reste pleinement responsable de ses actes de gestion jusqu'au jour du closing. Sa responsabilité peut être engagée sur plusieurs fondements juridiques, tant civils que pénaux.

La responsabilité civile du dirigeant

La responsabilité du dirigeant est encadrée par le Code de commerce et le Code civil :

•Responsabilité envers la société (article L. 225-251 du Code de commerce pour les SA, L. 223-22 pour les SARL) : le dirigeant est responsable des fautes de gestion commises dans l'exercice de ses fonctions

•Responsabilité envers les tiers : en cas de faute détachable de ses fonctions, le dirigeant peut être personnellement responsable envers les tiers (clients, fournisseurs, salariés)

•Responsabilité envers les associés : en cas de violation des statuts ou des lois applicables

Les risques spécifiques liés à la cession

Pendant le processus de cession, certains comportements peuvent engager la responsabilité du dirigeant :

•Dissimulation d'information : ne pas révéler au repreneur un litige en cours, un risque fiscal ou social, une perte de client majeure constitue un dol (article 1137 du Code civil)

•Gestion anormale pré-cession : augmenter artificiellement les résultats avant la vente (facturation anticipée, report de charges, sous-provisionnement) constitue une présentation infidèle des comptes

•Poursuite d'activité déficitaire : si l'entreprise est en cessation des paiements, le dirigeant doit déclarer cette situation dans les 45 jours (article L. 631-4 du Code de commerce). Le défaut de déclaration engage sa responsabilité.

•Distribution de dividendes fictifs : distribution de dividendes prélevés sur des bénéfices inexistants ou insuffisants (article L. 232-12 du Code de commerce)

L'obligation de loyauté envers l'acquéreur

Le dirigeant-cédant est tenu d'une obligation de loyauté dans le processus de cession :

•Information sincère et complète : le cédant doit fournir des informations exactes sur l'état de l'entreprise (article 1112-1 du Code civil sur le devoir d'information)

•Absence de réticence dolosive : ne pas taire un fait qui, s'il avait été connu, aurait empêché l'acquéreur de contracter ou l'aurait conduit à contracter à des conditions différentes

•Maintien de la gestion normale : le dirigeant doit continuer à gérer l'entreprise normalement pendant la période entre le signing et le closing, sans prendre de décisions anormales

La clause de gestion dans l'intervalle (interim period)

Le protocole de cession prévoit généralement une clause encadrant la gestion entre le signing et le closing :

•Liste des actes soumis à autorisation préalable de l'acquéreur (investissements, recrutements, engagements contractuels significatifs)

•Obligation de gestion en « bon père de famille » / en « personne raisonnable »

•Information régulière de l'acquéreur sur l'évolution de l'activité

Pour les étapes du processus de cession, consultez Les 7 étapes clés de la cession d'entreprise.

La garantie d'actif et de passif (GAP) est le mécanisme contractuel central qui encadre la responsabilité du cédant après la cession. Elle constitue un élément essentiel de la documentation juridique de toute transaction.

Principe et fonctionnement

La GAP est un engagement du cédant de garantir l'acquéreur contre :

•Les passifs non révélés : dettes, litiges, redressements fiscaux ou sociaux qui apparaissent après la cession mais dont le fait générateur est antérieur

•Les actifs surévalués : créances irrécouvrables, stocks obsolètes, actifs dont la valeur est inférieure à celle déclarée

•Les risques identifiés : risques spécifiques connus et couverts par des garanties dédiées (risque environnemental, litige identifié)

Le contenu de la GAP

La GAP comprend typiquement :

•Les déclarations du cédant (representations and warranties) : le cédant certifie l'exactitude de nombreuses informations (comptes, contrats, personnel, litiges, fiscalité, etc.)

•L'engagement d'indemnisation : le cédant s'engage à indemniser l'acquéreur en cas de manquement aux déclarations ou d'apparition de passifs non déclarés

Les paramètres clés de la GAP

•Durée : généralement 2 à 5 ans pour les garanties générales, 4 à 5 ans pour les garanties fiscales et sociales (alignées sur les délais de prescription), et jusqu'à 10 ans pour les garanties environnementales

•Plafond (cap) : montant maximum de l'indemnisation, généralement 20 à 100 % du prix de cession selon les cas

•Franchise (deductible) : montant en dessous duquel l'acquéreur ne peut pas réclamer d'indemnisation (généralement 0,5 à 2 % du prix)

•Seuil de déclenchement (tipping basket ou true deductible) : montant individuel minimum par réclamation (évite les réclamations de faible montant)

•Séquestre : une partie du prix (5 à 20 %) est placée en séquestre pour garantir l'exécution de la GAP

La mise en œuvre de la GAP

En cas de découverte d'un passif garanti :

•L'acquéreur notifie le cédant dans les délais contractuels (généralement 30 à 60 jours après la découverte)

•Le cédant dispose d'un délai pour contester ou accepter la réclamation

•En cas de désaccord, un expert ou un tribunal tranche

•L'indemnisation peut être prélevée sur le séquestre ou payée directement par le cédant

Les alternatives et compléments à la GAP

•Assurance de garantie de passif (W&I insurance) : assurance couvrant les risques de la GAP, de plus en plus répandue en mid-cap. La prime est de 1 à 2 % du montant assuré. Elle permet de libérer le cédant plus rapidement.

•Indemnités spécifiques : pour les risques identifiés et quantifiés (litige en cours, redressement fiscal probable)

•Séquestre renforcé : montant augmenté pour couvrir des risques spécifiques identifiés en due diligence

Pour les détails de la GAP, voir garantie-actif-passif-cession.

La responsabilité pénale du dirigeant peut être engagée dans le contexte de la cession, que ce soit pour des infractions commises avant, pendant ou révélées après la vente.

Les infractions liées à la présentation des comptes

•Présentation de comptes infidèles (article L. 242-6 2° du Code de commerce) : le fait de présenter des comptes annuels ne donnant pas une image fidèle du résultat, de la situation financière et du patrimoine de la société. Peine : 5 ans d'emprisonnement et 375 000 € d'amende.

•Distribution de dividendes fictifs (article L. 242-6 1° du Code de commerce) : distribution prélevée sur des bénéfices inexistants. Peine : 5 ans d'emprisonnement et 375 000 € d'amende.

Ces infractions sont particulièrement scrutées lorsqu'elles ont pour but de gonfler la valorisation de l'entreprise en vue de la cession.

Les infractions liées à la gestion

•Abus de biens sociaux (article L. 242-6 3° et 4° du Code de commerce) : utilisation des biens ou du crédit de la société à des fins personnelles ou contraires à l'intérêt social. Peine : 5 ans d'emprisonnement et 375 000 € d'amende. Prescription : 6 ans (mais le point de départ peut être reporté en cas de dissimulation).

•Abus de confiance (article 314-1 du Code pénal) : détournement de fonds ou de biens remis à titre précaire. Peine : 3 ans d'emprisonnement et 375 000 € d'amende.

•Banqueroute (article L. 654-2 du Code de commerce) : en cas de procédure collective, le dirigeant peut être poursuivi pour banqueroute s'il a détourné ou dissimulé des actifs, augmenté frauduleusement le passif, tenu une comptabilité fictive, ou utilisé des moyens ruineux pour se procurer des fonds.

La responsabilité en cas de procédure collective

Si l'entreprise fait l'objet d'une procédure collective après la cession :

•Action en comblement de passif (article L. 651-2 du Code de commerce) : le dirigeant peut être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance

•Faillite personnelle et interdiction de gérer (articles L. 653-1 et suivants) : le tribunal peut prononcer une interdiction de gérer, diriger ou contrôler une entreprise pour une durée de 5 à 15 ans

•Extension de procédure : en cas de confusion de patrimoine ou de fictivité, la procédure collective peut être étendue au dirigeant personnellement

La prescription

Les délais de prescription varient selon la nature de l'infraction :

•Infractions pénales : 6 ans pour les délits (avec report du point de départ en cas de dissimulation)

•Action en responsabilité civile : 5 ans à compter de la connaissance du dommage (article 2224 du Code civil)

•Action en comblement de passif : 3 ans à compter du jugement d'ouverture de la procédure collective (article L. 651-2 du Code de commerce)

Le dirigeant doit être conscient que la cession de ses titres ne le libère pas de sa responsabilité pour les actes commis pendant son mandat.

La clause de non-concurrence est un engagement fréquent dans les actes de cession, par lequel le dirigeant cédant s'interdit de concurrencer l'entreprise cédée pendant une période et sur un territoire définis.

Le fondement juridique

La clause de non-concurrence dans le cadre d'une cession d'entreprise est régie par le droit commun des obligations (articles 1101 et suivants du Code civil) et par la jurisprudence :

•Elle est distincte de la clause de non-concurrence en droit du travail (qui obéit à des conditions spécifiques, notamment l'obligation de contrepartie financière)

•Sa validité est soumise aux conditions dégagées par la jurisprudence : limitation dans le temps, dans l'espace et quant à l'activité visée

Les conditions de validité

Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être :

•Limitée dans le temps : généralement 2 à 5 ans. Au-delà de 5 ans, la clause est souvent considérée comme excessive.

•Limitée dans l'espace : un territoire défini (France, Europe, zone géographique spécifique)

•Limitée quant à l'activité : l'interdiction ne peut porter que sur l'activité concurrente à celle de l'entreprise cédée, pas sur toute activité professionnelle

•Proportionnée : l'étendue de la clause doit être proportionnée à la protection légitime des intérêts de l'acquéreur

Pas d'obligation de contrepartie financière

Contrairement à la clause de non-concurrence en droit du travail (qui requiert une indemnité compensatrice depuis l'arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 2002), la clause de non-concurrence dans une cession d'entreprise n'exige pas de contrepartie financière :

•Le prix de cession est considéré comme incluant la contrepartie de l'engagement de non-concurrence

•Toutefois, en pratique, les cédants négocient parfois une indemnisation spécifique, surtout lorsque la clause est étendue

Les sanctions en cas de violation

La violation de la clause de non-concurrence expose le cédant à :

•Dommages et intérêts : indemnisation du préjudice subi par l'acquéreur (perte de chiffre d'affaires, détournement de clientèle)

•Clause pénale : montant forfaitaire prévu au contrat en cas de violation (souvent calibré entre 10 et 50 % du prix de cession)

•Cessation de l'activité concurrente : le tribunal peut ordonner en référé la cessation de l'activité concurrente (article 835 du Code de procédure civile)

•Résolution du contrat : dans les cas les plus graves, la violation peut justifier la résolution de la cession

Bonnes pratiques de rédaction

Pour le cédant :

•Négocier la durée la plus courte possible (2-3 ans)

•Définir précisément l'activité couverte (éviter les formulations trop larges)

•Limiter le territoire à la zone réelle d'activité de l'entreprise

•Prévoir des exceptions (investissement passif, activité de conseil non concurrente)

Pour l'acquéreur :

•S'assurer que la clause couvre l'ensemble du périmètre d'activité de l'entreprise

•Prévoir une clause pénale dissuasive

•Inclure une clause de non-sollicitation des salariés et des clients

•Étendre la clause aux proches du cédant (conjoint, enfants) si pertinent

Pour les aspects liés à la clause de non-concurrence dans les cessions, voir La clause de non-concurrence dans une cession.

Face aux risques de responsabilité, le dirigeant dispose de plusieurs mécanismes de protection, à mettre en place avant et pendant le processus de cession.

L'assurance responsabilité des dirigeants (D&O)

L'assurance D&O (Directors and Officers) couvre la responsabilité civile personnelle du dirigeant :

•Couverture : frais de défense, dommages et intérêts, amendes civiles (les amendes pénales ne sont pas assurables)

•Périmètre : fautes de gestion, erreurs, omissions, déclarations inexactes, négligence

•Exclusions : fautes intentionnelles, fraude, dol, enrichissement personnel illicite

•Coût : 3 000 à 30 000 €/an selon la taille de l'entreprise et le montant de couverture

•Montant de couverture : généralement 1 à 10 M€

L'extension run-off

C'est un point critique lors de la cession :

•Le contrat D&O de l'entreprise couvre le dirigeant pendant son mandat

•Après la cession, l'acquéreur peut ne pas maintenir la couverture pour l'ancien dirigeant

•L'extension run-off (ou tail coverage) maintient la couverture pour les actes commis pendant le mandat, pendant une durée de 3 à 7 ans après la cessation des fonctions

•Conseil : négocier dans le protocole de cession le maintien de la couverture D&O en run-off, aux frais de la société ou de l'acquéreur

La garantie de passif et son articulation avec l'assurance

La GAP et l'assurance D&O ont des périmètres complémentaires :

•La GAP couvre les passifs de l'entreprise (et le cédant indemnise en sa qualité de vendeur)

•L'assurance D&O couvre la responsabilité personnelle du dirigeant (fautes de gestion)

•L'assurance W&I (Warranty & Indemnity) couvre les risques de la GAP, libérant potentiellement le cédant

Les autres mécanismes de protection

•Convention de direction : si le cédant reste en fonction pendant la période de transition, encadrer précisément ses pouvoirs et responsabilités par une convention

•Quitus de gestion : faire voter un quitus par l'assemblée générale pour les actes de gestion passés (attention : le quitus ne couvre pas les fautes pénales ni les actes frauduleux)

•Consultation juridique préalable : faire valider par un avocat les décisions prises pendant la période de cession

•Documentation : conserver les preuves de la diligence et de la bonne foi dans les décisions prises (procès-verbaux, notes, correspondances)

Les risques post-cession pour le dirigeant

Même après la cession, le dirigeant reste exposé :

•Contentieux fiscal : l'administration peut procéder à un redressement de l'entreprise sur les exercices correspondant à son mandat (prescription de 3 ans, étendue à 10 ans en cas de fraude)

•Contentieux social : recours prud'homal de salariés licenciés avant la cession

•Action en responsabilité des anciens associés : les co-actionnaires peuvent agir en responsabilité pour faute de gestion

•Procédure collective post-cession : si l'entreprise fait l'objet d'une procédure collective après la cession, l'ancien dirigeant peut être inquiété (action en comblement de passif, banqueroute)

Pour les aspects liés à la protection sociale du dirigeant, voir Protection sociale et retraite du dirigeant cédant.