Actionner la garantie d'actif et de passif : guide pratique

Toute découverte négative post-acquisition n'est pas un sinistre couvrant la La garantie d'actif et de passif (GAP) expliquée. La première étape est de qualifier précisément si ce que vous avez découvert constitue un sinistre au sens du contrat.

La définition d'un sinistre GAP

Un sinistre GAP est constitué quand une déclaration ou garantie faite par le vendeur dans le SPA se révèle inexacte, incomplète ou mensongère. Concrètement :

Sinistres couverts typiques :

•Un passif fiscal non révélé (redressement URSSAF sur les exercices antérieurs à la cession)

•Un litige en cours non mentionné dans la disclosure schedule

•Un actif sur-évalué (stock avarié présenté comme sain, créance irrécouvrable présentée comme saine)

•Un contrat inexact (durée réelle inférieure à ce qui était déclaré, clause de résiliation non révélée)

Ce qui n'est PAS un sinistre couvert :

•Un risque commercial normal (un client qui part après la cession pour des raisons de marché)

•Une mauvaise performance de l'entreprise post-acquisition (sauf si les données présentées étaient fausses)

•Un problème dont l'acheteur avait connaissance avant la cession (révélé dans la disclosure schedule)

•Un sinistre dont le montant est inférieur à la franchise contractuelle

L'analyse contractuelle préalable

Avant d'activer la garantie, lisez attentivement le SPA pour identifier :

•Les déclarations et garanties précises concernant le sinistre découvert

•La franchise (montant minimum en dessous duquel la garantie ne joue pas)

•Le plafond (montant maximum couvert)

•Les exclusions spécifiques

•Les délais de notification

Cette analyse contractuelle préalable avec votre Pourquoi faire appel à un avocat en cession d'entreprise est indispensable avant toute démarche.

La notification du sinistre au vendeur est l'acte le plus critique dans le processus d'activation de la garantie. Un retard ou une erreur formelle peut faire perdre tous vos droits.

Les délais contractuels

Le SPA prévoit quasi-systématiquement des délais de notification :

•Délai de découverte : l'acheteur doit notifier dans un délai court (souvent 15 à 30 jours) après avoir eu connaissance du sinistre

•Délai absolu : aucune notification n'est recevable après la date de clôture de la garantie (généralement 18 à 36 mois après le closing)

Attention : le délai de notification court à partir de la date de connaissance du sinistre, pas de la date à laquelle il se concrétise. Si un contrôle fiscal est initié (et donc "connu" de l'acheteur), le délai commence à courir même si la cotisation finale n'est notifiée que 6 mois plus tard.

La forme de la notification

La notification doit généralement être faite par lettre recommandée avec avis de réception (LRAR) à l'adresse indiquée dans le SPA. Certains SPA acceptent aussi la notification par email avec accusé de réception. Respectez strictement les modalités contractuelles — une notification par email si le SPA exige un LRAR peut être déclarée invalide.

Le contenu minimum de la notification

Le SPA définit souvent le contenu minimum d'une notification de sinistre. Typiquement :

•Description du sinistre : nature, faits constitutifs, déclarations du SPA concernées

•Estimation du préjudice : montant estimé (peut être provisoire si le préjudice n'est pas encore définitif)

•Pièces justificatives disponibles à la date de notification

Une notification lacunaire peut être déclarée insuffisante par le vendeur. En cas de doute, notifiez de manière conservatoire (même sans tous les justificatifs) et complétez ultérieurement.

La charge de la preuve incombe à l'acheteur : c'est lui qui doit prouver que le sinistre existe, qu'il est couvert par la garantie, et qu'il a subi un préjudice.

Les preuves nécessaires pour chaque type de sinistre

Sinistre fiscal :

•Notification de début de contrôle fiscal par l'administration

•Propositions de rectification de l'administration

•Comptes des exercices contrôlés (pour montrer que les éléments en question existaient avant la cession)

•Analyse de votre avocat fiscal confirmant que le redressement porte sur des faits antérieurs à la cession

Sinistre lié à un passif non révélé :

•Contrats ou jugements révélant le passif

•Correspondances antérieures à la cession prouvant que le vendeur avait connaissance du passif

•Extrait des comptes sociaux confirment l'absence de provision correspondante

Sinistre sur un actif sur-évalué :

•Expertise de l'actif par un professionnel indépendant post-acquisition

•Comparaison avec la valeur déclarée dans le SPA et le bilan de clôture

•Documents prouvant que la dégradation de l'actif existait avant la cession

Le rapport d'expert-comptable : pièce centrale

Un rapport d'expert-comptable indépendant qui chiffre le préjudice et établit le lien avec les déclarations du SPA est souvent la pièce la plus importante de votre dossier. Investissez dans ce rapport dès le stade de la notification — c'est ce qui convaincra le vendeur de négocier plutôt que de contester.

Après la notification, une procédure contractuelle se met en place. Connaître ces étapes permet de l'anticiper et de maximiser vos chances d'indemnisation.

Phase 1 : La discussion amiable (30-60 jours)

Après votre notification, le SPA prévoit généralement une période de discussion amiable pendant laquelle les parties cherchent un accord sans procès. Cette phase est obligatoire avant toute action judiciaire.

Pendant cette phase :

•Le vendeur peut accepter la réclamation (rare s'il peut contester)

•Le vendeur peut contester la qualification du sinistre, le montant, ou l'applicabilité de la garantie

•Les parties négocient un accord transactionnel

L'objectif de l'acheteur : obtenir un accord rapidement sur la base de son expertise chiffrée. L'objectif du vendeur : minimiser le montant ou obtenir le rejet de la réclamation.

Phase 2 : L'expertise contradictoire (si désaccord)

En cas de désaccord sur le montant du préjudice, le SPA peut prévoir une expertise contradictoire : chaque partie désigne un expert, les deux experts tentent de s'accorder, et si désaccord persiste, ils désignent conjointement un troisième expert (tiebreaker) dont l'avis est contraignant.

Cette procédure prend 2 à 4 mois et évite un procès sur la seule question du montant. Elle est préférable au contentieux judiciaire si le principe de la responsabilité est accepté.

Phase 3 : La procédure judiciaire

Si aucun accord n'est trouvé, la procédure judiciaire devant le tribunal de commerce est la voie ultime. Voir le chapitre suivant pour les détails.

Le rôle de votre avocat M&A

Ne conduisez pas cette procédure sans un Pourquoi faire appel à un avocat en cession d'entreprise spécialisé en M&A. La procédure de réclamation GAP est très technique : les délais sont piégeux, les conditions contractuelles sont complexes, et une erreur peut invalider votre réclamation.

Si la discussion amiable et l'expertise contradictoire n'aboutissent pas, la voie judiciaire est le dernier recours. Il faut en connaître les délais et les réalités.

La juridiction compétente

Les litiges relatifs à une garantie d'actif et passif relèvent du tribunal de commerce (si les deux parties sont des commerçants) ou du tribunal judiciaire (pour les professions libérales ou les particuliers). La clause attributive de juridiction dans le SPA est généralement respectée.

Les délais judiciaires réalistes

En France, un litige commercial de première instance prend 18 à 36 mois en moyenne selon la juridiction. Avec un appel éventuel, on peut atteindre 4 à 6 ans avant une décision définitive.

Ces délais sont à mettre en balance avec la valeur du litige : pour des réclamations inférieures à 50 000 €, les frais de procédure (honoraires d'avocat, expertise judiciaire) peuvent dépasser le gain potentiel.

La prescription décennale en cas de fraude

La prescription d'une action en garantie d'actif et passif est contractuelle — souvent limitée à 18 ou 36 mois. Mais si le vendeur a agi avec fraude (dissimulation délibérée), la prescription décennale de droit commun peut s'appliquer (article 2224 du Code civil), soit 10 ans à compter de la découverte du préjudice.

La fraude est plus difficile à prouver (intention délibérée requise) mais ouvre des délais bien plus longs et des dommages potentiellement plus importants (majoration pour dol).

L'alternative à éviter : activer la GAP pour "négocier" le prix

Un acheteur qui notifie une réclamation GAP abusive (sinistre qui n'en est pas un, ou très exagéré) pour renégocier le prix post-closing commet une erreur grave. Il s'expose à une action en responsabilité pour abus de procédure et détériore définitivement la relation avec le vendeur.